Juan Carlos Esguerra Portocarrero “La constitución de Colombia se parece mucho a los colombianos”

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Juan Carlos Esguerra ha ocupado varios cargos en el Estado colombiano y es titular de varias cátedras universitarias, entre estas, las de Derecho Administrativo, Constitucional, Civil y Comercial. Su participación fue activa en la Asamblea Nacional Constituyente Colombiana de 1991. En torno a estas posiciones se formula el siguiente diálogo. ¿Cómo fue su experiencia en el trabajo que realizó para la Asamblea Constituyente en Colombia? Fue la más linda experiencia profesional y personal que he tenido en mi vida, aparte de la paternidad y el matrimonio, por supuesto. Una experiencia maravillosa.

¿Cuáles fueron los matices, por qué dice usted que ha sido una experiencia maravillosa?

Por muchísimas razones. En primer lugar, porque para un ciudadano tener la oportunidad de participar en la modificación de su Constitución es lo más grande que le puede pasar. Se puede decir que es una ocasión muy significativa. Uno cierra los ojos y allí sueña con cosas importantes, pero ninguna parecida a estar en una Asamblea Constituyente. En esta asamblea se encontraban representados ciudadanos provenientes de todas las vertientes de la nacionalidad colombiana, también de diversos sectores del país, partidos políticos y antiguos guerrilleros, además de notarse considerablemente la participación de personas con muy bajo nivel de educación. Todos los que estábamos ahí teníamos particularidades en nuestra formación y formas de concebir la sociedad, razón suficiente para que estuviesen representados distintos enfoques y matices basados en experiencias previas. Indudablemente, eso nos sirvió para que surgieran consensos alrededor de los temas que resultaron finalmente. Es importante indicar que al parecer los colombianos estaban muy preparados para el evento. Durante las primeras sesiones, se observaba participación de las personas, sin duda alguna de que allí se produjera algo favorable para el país.

¿Esta pluralidad favoreció la Constitución colombiana?

Puedo decir que en Colombia tenemos una constitución que probablemente no vaya a ganar jamás el premio mundial a la mejor constitución. Pero es una constitución que tiene la enorme ventaja de que se parece mucho a nosotros los colombianos, y, en ese sentido, creo que las constituciones no deben hacerse como se hacían antiguamente, pensando en la constitución perfecta; deben concebirse bajo la visión de que sea adecuada para una generación futura en el país, y eso fue lo que conseguimos con esta Asamblea. Esta experiencia nos reveló un caso interesante respecto de las iglesias. Existía un arduo debate en torno a la colocación de la religión en el texto. Nosotros estábamos acostumbrados a buscar o a construir siempre la hegemonía y teníamos la costumbre de imponer leyes a la minoría; lo que la mayoría quisiera en un momento determinado era lo que predominaba. La gran mayoría de los colombianos somos católicos, apostólicos y romanos, pero eso no quiere decir que allá no existan algunos protestantes, judíos o algunas personas que tienen fe en otras religiones. Este debate devino en el reconocimiento del pluralismo, lo que fue un gran avance en el caso de este y otros temas constitucionales.

¿Se dejó totalmente de lado el tema religioso?

El debate se originó cuando estábamos discutiendo el preámbulo constituyente. La cuestión giró sobre si en el preámbulo debía mencionarse o no a Dios. La cosa estaba bastante complicada. Había una parte de los constituyentes que decían que no, fundamentándose en que se debía dejar de lado el tema religioso en algo tan controvertido como es una constitución. Nos ayudaron enormemente los indígenas que dijeron: “Sí señor, hay que mencionar a Dios, pero nos hacen el favor de que los mencionemos en plural, porque no hay un Dios sino que hay dioses”. Los indígenas tienen la convicción de que también tienen uno y, por tanto, la Constitución estaba obligada a recoger todos esos elementos. La idea era recoger diferencias y diversidades a ver si creábamos una sola valoración.

¿Hubo otros debates, además de la religión, que favorecieron la pluralidad de la Constitución colombiana?

Nos basamos en puntos muy elementales y al mismo tiempo muy determinantes. Otro debate fue el de la lengua española, tema que veníamos discutiendo desde que el mundo era mundo. En ese sentido, tenemos que reconocer que no todos los colombianos tienen el español como lengua materna. Si bien el español es hablado por un gran grupo de colombianos, también hay lenguas indígenas que se hablan en un montón de lugares del territorio nacional, y las veníamos aniquilando culturalmente sin darnos cuenta. Sin mala voluntad, pero lo veníamos haciendo.

¿La Constitución colombiana de hoy no fue importada, más bien fue hecha sobre la base del consenso y las necesidades del pueblo?

Así es, tuvimos claro que los modelos importados de otras partes no solucionaban la situación. Reconocimos que esa práctica ya se había ido arraigando e incrementando entre nosotros, lo que nos llevó a recoger un poco de historia. Hemos tenido, con esta, nueve constituciones. Lo que fundamentalmente queríamos era hacer una Constitución a la medida colombiana, para la República de Colombia.

¿Cuál es la fuerza de la tutela, a la que hace mención el libro La protección constitucional del ciudadano?

El pueblo colombiano tenía diversas necesidades. Todos los días, los ciudadanos comunes se encontraban en situaciones a las que la administración de justicia no aportaba soluciones. La gente, por una razón u otra, no tenía acceso a la justicia, y ahí es que radica esa fuerza: la tutela ha venido a responder a esa necesidad. La tutela se ha convertido en un arma de la que el ciudadano común y corriente se ha enamorado. Le abrió la puerta de acceso a la justicia al colombiano común. La tutela provee las respuestas de sus aspiraciones en materia de justicia. Se presentan pequeñas excepciones que para el ciudadano son muy importantes en un momento determinado. Se habla de desbordamientos y excesos. No obstante, la oportunidad y la eficiencia de la tutela están probadas. El balance general no puede ser más favorable.

En cuanto al alcance de la acción tutelar, ¿qué instituciones la utilizan como ruta para garantizar la protección de los derechos tutelados? 

¿Tienen un tribunal constitucional en Colombia?

La tutela no se encarga del control de constitucionalidad. La tutela simplemente busca la protección de un derecho fundamental que una persona considera amenazado o que ha sido vulnerado, y en relación con el cual no hay otro instrumento de protección del derecho. La tutela le permite a una persona acudir a un juez para decirle: “Por favor, tengo este derecho fundamental, que es mío, y me lo están amenazando o no me lo han reconocido, hágame el favor de tomar las disposiciones necesarias para que me lo reconozcan o le quiten la amenaza que pesa sobre él; hágame el favor de hacer eso en el término de diez días”, eso es. ¿Qué hace el juez? Da una orden para que la autoridad que está amenazando o liberando el derecho diga, qué debe hacer aquello que está haciendo, o que haga aquello que está dejando de hacer.

En relación a lo que usted refiere, nosotros tutelamos un recurso de amparo y habeas corpus, importantes garantías para el ciudadano ante la administración pública. Pero en cuanto a Colombia, ¿podríamos decir que la acción constitucional está al alcance de todos?

¡De todos los ciudadanos! No obstante, hay quienes consideran que la acción tiene un carácter eminentemente político. Un punto importante se encuentra en quiénes están facultados para accionar constitucionalmente: los extranjeros pueden introducir una acción tutelar en Colombia, pero no pueden someter una acción en constitucionalidad, esta última es una facultad exclusiva de los ciudadanos colombianos.

¿Cómo es en Colombia la iniciativa legislativa popular?

Bastante buena, otro de los grandes méritos de la constitución de 1991 es habernos trasladado de la tradicional democracia representativa a la democracia participativa. Es decir, en la primera en donde el papel de ciudadano se quedaba en ir simplemente el día de las elecciones a votar por uno o por el otro y no más, a la segunda en la cual el ciudadano es más protagonista de su destino y tiene un papel estelar en la toma de decisiones políticas. En fin, mucho más actor de todo lo que está ocurriendo y de todo lo que puede ocurrir. Ahora el ciudadano puede participar en diálogos abiertos, por ejemplo, lo que permite que sea o pueda ser partícipe de los asuntos de su localidad. En el plano escrito y formal, se establecieron instituciones que antes no aparecían en la Constitución. Es el caso de la iniciativa legislativa, que abre el espacio para que los ciudadanos puedan presentar proyectos a la consideración del Congreso de la República. Anteriormente, la facultad de presentar un proyecto de ley tenía que partir de un miembro del Congreso o del Gobierno, de nadie más, un ciudadano no tenía iniciativa para presentar un proyecto de ley. El ciudadano solo podía expresarse realmente mediante el voto, al contrario de lo que sucede hoy en día. El ciudadano votaba por una persona para probablemente luego ir donde esa persona y decirle: “Yo voté por usted, necesito que me haga el favor de tramitar este proyecto”. Hoy por hoy, se pueden reunir grupos de ciudadanos, presentar y empujar sus proyectos de leyes. Incluso, los ciudadanos y las organizaciones populares pueden impugnar decisiones y anular contratos en los que ellos no participaron. Pueden sustentar su oposición sobre la base de decir: “Ese contrato es lesivo al patrimonio público, yo como ciudadano tengo derecho de impugnarlo por diversas razones”. Su capacidad es tal que hasta puede intentar una acción, que hasta puede llegar a la anulación del contrato.

En su país, entonces, el ciudadano tiene menos derecho a lamentarse sobre las leyes que produce su Congreso, pues posee canales para expresarse en torno a situaciones específicas.

Así es.

Y hablando de democracia participativa, las consultas populares como mecanismode participación democrática pueden ser muy controvertidas. ¿Qué opinión le merece esta afirmación? 

Todas las nuevas figuras generan controversia. Aquí también fueron controvertidas las consultas populares antes de los acuerdos congresuales. Pienso que estas representan la oportunidad que tienen los ciudadanos de expresarse, de pedir cosas. Lo cierto es que es una coyuntura para cambiar cosas.

A propósito de las reformas constitucionales y los valores que consagra, ¿podría darnos su posición en torno a la realización de referendos?

Todo está bien, lo que no está bien es el atropello de la institucionalidad para hacer que las reglas básicas de juego, que han quedado definidas en la Constitución, se modifiquen en un momento determinado. Para eso no puede ser el referendo. Si, por ejemplo, la Constitución colombiana tiene establecido en el artículo 11 el derecho a la vida, yo no creo que deba someterse un referendo para aplicar la pena de muerte a quienes han cometido determinado delito. En ese caso, eso implicaría volver al constituyente primario. Básicamente el referendo tiene un carácter transitorio. Es una oportunidad circunstancial para que el pueblo se pronuncie sobre determinadas cosas. Pero por el hecho de que es circunstancial, en el caso del ejemplo anterior, no puede ser una oportunidad para que se pongan las patas arriba a un individuo que está detenido por la vía de la constitución. El referendo simplemente no es el camino para una reforma de ese tipo en Colombia. En cuanto a reformar la Constitución, se ha dicho que este (el referendo) que puede reformarla, lo que no puede hacer es una reforma sin consultar a la población previamente y sin acudir a la base constitucional dispuesta para estos fines. Simplemente no se puede sustituir un modelo constitucional por otro modelo constitucional. Es decir, si queremos cambiar las estructuras, debemos ir mucho más al fondo.

Destacados juristas hablan de una transición del Estado de derecho y el Estado constitucional de derecho. ¿Qué podría decirnos al respecto?

Hay quienes sostienen que el Estado de derecho fue el que nació en el antiguo régimen a finales del siglo xviii y finales del xix. Asimismo, que un Estado de derecho es aquel en el cual la ley debe estar por encima de las personas y así, los gobernantes. Eso se ha llevado a un estado superior que es el de vivir dentro de las leyes y una ley suprema ubicada por encima de todos. A esto llamamos Estado constitucional. No es nuevo, pero si se quiere hacer la distinción, está bien, se acepta la distinción. Me parece una discusión un poco bizantina. Es decir, hoy día se tiene que entender el Estado constitucional de derecho como aquel en el cual hay una constitución, reconocida como norma suprema, la cual está por encima de todas las demás normas del ordenamiento jurídico. Cualquier cosa que se demuestre que desafíe la propia constitución debe ser eliminada del mapa. Eso es responsabilidad de los distintos jueces que tienen a su cargo el control de constitucionalidad. 

Por igual, destacados juristas se pronuncian sobre la soberanía del Estado de derecho. Algunos han enfocado el debate sobre la supremacía constitucional y el bloque de constitucionalidad. ¿Qué opinión le merece a usted? 

En ese sentido, hay derechos que tienen y colocan iguales jerarquías de derechos constitucionales. No obstante, no están en la Constitución, pero forman parte de la realidad. Para hablar de supraconstitucionalidad debemos remontarnos a casos como el de la Unión Europea, en donde sí hay disposiciones supraconstitucionales, por el tipo de sistema y acuerdo estatal de los países europeos. Pero en nuestro caso no tanto, aun cuando haya algunas cosas relacionadas con el tema.

Desde esta perspectiva, podemos hablar de instituciones constitucionales. ¿Cómo es visto el defensor del pueblo en Colombia?

El defensor del pueblo juega un papel importantísimo y no puede ser de más trascendencia. El defensor tiene una misión protectora del ciudadano y posee un carácter semejante al hombre de algunas otras latitudes. Tiene como propósito estar allí, al alcance de cualquier persona para que esta pueda ser ayudada. Esta característica le permite cercanía con el propio pueblo y auspicia un acceso fácil para todas las personas.

La República Dominicana exhibe hoy una nueva constitución y así mismo, una nueva jurisdicción y tribunal constitucional. Durante los periodos de consulta y negociación en el Congreso, se suscitó un debate sobre la viabilidad de un tribunal constitucional en el país. Una bancada justificaba la incorporación del tribunal defendiendo la independencia en la toma de decisiones, la otra contradecía ese argumento indicando que la composición de jueces estaría afectada por el poder político. ¿Cómo valoraría usted este debate y estas posiciones?

El juez constitucional es también un juez político. La dimensión política es indisociable de esta rama del derecho. Durante los debates ante la última reforma colombiana, también se trajo a colación que el juez constitucional no era lo suficientemente independiente porque dependía del poder político. También, en la Asamblea Constituyente se discutió si se debía mantener el control constitucional o si en realidad la Suprema Corte debía mantenerlo, mediante su habitual sala especializada. Este era el espacio donde las grandes cosas se decidían. Finalmente, están de moda los tribunales constitucionales en Europa y América Latina. Hecho que sin duda ha resultado exitoso: es un enorme desarrollo de la constitucionalidad.