El poder es uno de los fenómenos más estudiados por todas las ramas del saber. Ha jugado un papel absolutamente determinante en todos los senderos que ha tomado la historia de la civilización. Materia de sabios y bárbaros, el poder, al igual que otras cosas de la naturaleza, ha sido el impulsor de las más grandes revoluciones pero igual ha sido el destructor de grandes ilusiones. Como cualquier elemento del universo material, el poder responde a una lógica utilitaria y dualista en la que su detentador puede usarlo tanto para construir como para destruir. Es cuando nuestra organización social se torna más compleja que nos vemos en la necesidad de buscar formas de legitimarlo y controlarlo, por esto concluimos en el sistema de gobierno imperante en nuestros días: la democracia. No obstante, un real Estado democrático de derecho necesita dividir el ejercicio del poder y crear los mecanismos que regulen su relación con los gobernados, que en última instancia con su voluntad legitiman la existencia del Estado democrático. Por esto, los gobernados han apoyado la creación de límites al poder del Estado siempre procurando tutelar apropiadamente las garantías individuales.
Los jueces nos dieron una herramienta que presagiaron sería la respuesta más institucional que el poder podía darle al poder, una herramienta que los convertiría en guardianes de nuestra voluntad: el control de la constitucionalidad. La facultad de constreñir a todos los poderes públicos al respeto de un determinado número de disposiciones que protegen a la sociedad del ejercicio arbitrario del poder parece ser una gran idea. Y de hecho lo es. Sin embargo, cuando empezamos a renunciar a la participación que nos da una democracia en el ejercicio del poder y otorgamos facultades extraordinarias a un poder sobre otro, las cosas tienden a complicarse. De hecho, la lógica misma de un Estado constitucional responde a la idea de que el poder absoluto por naturaleza corrompe: es mucho más deseable y seguro contar con un poder limitado. Hoy el crecimiento del interven cionismo judicial en todas las áreas de la vida humana responde a ese deseo de poner un dique de contención al ejercicio del poder. No olvidemos nunca que la esencia de nuestro sistema de gobierno reside en la apelación que hace a la voluntad de sus gobernados: una vez se actúa en contra de la voluntad popular expresada en nuestras leyes emanadas democráticamente, necesariamente nace una fuerte tensión entre la figura del control constitucional y nuestra voluntad popular. Lo anterior adquiere una extrema relevancia para la democracia dominicana: con el nacimiento del nuevo Tribunal Constitucional hemos dado un gran paso en nuestra consolidación institucional, que se puede ver amenazada, si no contamos con reglas de juego claras. Son muchos los casos de rebeliones de los guardianes, y si la sociedad dominicana no abre los ojos, en nombre de la independencia judicial quizá mañana nuestros jueces terminen cercenando nuestras libertades individuales. Apuntes sobre el control de la constitucionalidad La Constitución es un mecanismo de regulación y organización de los poderes públicos y sus atribuciones. No es sólo un texto jurídico o una obra normativa, sino también expresión de una situación cultural, instrumento de auto representación del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas.1 En nuestros días, no es un secreto que el alcance de los textos constitucionales se encuentra en una progresiva expansión y cada vez son más los ámbitos de la sociedad que caen bajo el dominio constitucional.
Esa concepción amplia de Constitución no tendría fuerza normativa alguna sin un sistema de justicia constitucional, es decir, un control operado por un órgano independiente de las fuerzas políticas llamado a resolver las controversias entre las autoridades supremas del ordenamiento y, sobre todo, a revisar que también los poderes ejercitados por las asambleas parlamentarias (leyes) se encuentren conformes a la Constitución.2 Históricamente, la institución del control ha buscado restringir el alcance del debate político entendiendo que este es inestable y puede conllevar a resultados no deseados. En virtud de ello, algunos sistemas constitucionales han visto el control constitucional como el mecanismo idóneo para constitucionalizar la política y corregir fallas predecibles del Ejecutivo y el Legislativo con miras a reducir la divergencia entre las políticas públicas adoptadas y las que se adoptarían en una democracia representativa operante.3 En razón de lo anterior, la institución del control de la constitucionalidad ha sido defendida por unos y vilipendiada por otros: algunos afirman que representa la usurpación más grande a la voluntad de las mayorías mientras otros afirman que es el mecanismo perfecto para garantizar el respeto a dicha voluntad contenida en la Constitución. Incluso algunos doctrinarios hablan del gobierno de los jueces por ser éstos quienes tienen la última palabra en el ejercicio del control constitucional.
Sobre su función y legitimación El control constitucional, dentro de un sistema democrático, tiene como función principal el control del poder. Poder, en palabras de Lowenstein, es una relación socio-psicológica basada en un afecto recíproco entre los que detentan y ejercen el poder y aquellos a los que va dirigido.5 Dicho ‘‘afecto’’ es una condición indispensable en cualquier definición de poder y en un sistema democrático representativo no solo se demuestra en las urnas, sino en la participación cívica activa de la ciudadanía en el ejercicio del poder público. Por esto, la pertenencia que sienta el ciudadano con aquellos que lo gobiernan es un elemento fundamental en la legitimación del poder. Sin embargo, la cuestión de la legitimidad del poder y la norma es una que encuentra antagónicamente a los politólogos y a los juristas. Para iluminar este enfrentamiento, Bobbio nos recuerda que la teoría política no puede dejar de tomar en consideración el poder nulo, independientemente de los llamados principios de legitimidad, ni la teoría jurídica puede dejar de tomar en consideración el sistema normativo en su conjunto, independientemente del aparato de fuerza predispuesto para su actuación. La cuestión de quién regula el poder y de cuán legítima es dicha regulación es el punto de tensión entre la democracia y la justicia que abordaremos posteriormente. El control constitucional no necesariamente representa un mecanismo regulador legítimo del poder: para muchos no es ejercido como reafirmación del deseo popular contenido en la Constitución (elemento legitimador del sistema democrático) sino más bien es una atribución autocrática que reduce el alcance de la democracia. Históricamente existen dos corrientes que buscan legitimar doctrinalmente la existencia del control constitucional.
Una de las teorías es la planteada por el célebre jurista austríaco Hans Kelsen, padre del Tribunal Constitucional austríaco, y otra es la otorgada por los textos más influyentes en la estructuración del andamiaje institucional del Estado norteamericano: los textos del federalista en los cuales ‘los padres fundadores’ de Estados Unidos explican, con un lenguaje inteligible, por qué se debe tener un Poder Judicial independiente de las demás ramas del Estado y por qué dicho poder puede controlar los actos del Ejecutivo y el Legislativo. Sin embargo, más que adentrarnos en el desarrollo doctrinal que legitimó la existencia del control constitucional en Europa y en los Estados Unidos, se hace necesario estudiar su relación con el principio democrático, paraguas bajo el cual se protegen los canales de creación del consejo popular. De hecho, es menester recordar que aún con la crisis que atraviesa, la democracia es el único sistema que nos permite lograr un consenso fundamental sobre los valores políticos generales (igualdad, procedimientos democráticos) que a su vez nos permiten legitimar las disposiciones políticas y el ordenamiento en su conjunto a través de grupos que representan intereses diversos y comparten el poder.7 Dicho consenso es el que nuestros representantes están llamados a lograr y aún más importante: el que nuestros jueces están llamados a respetar. Tanto el consenso como la ‘‘voluntad del soberano’’ ‘‘contenida’’ en la Constitución no es ni se acaba en el texto: más allá del texto, en aguas oscuras donde la doctrina todavía navega a la deriva, hay mucho contenido.
Tan difusa es la zona gris que separa el texto de su amplio contenido que los conflictos y la tensión entre el juez y el legislador es inevitable. No olvidemos que en un Estado democrático la jurisprudencia constitucional no surge en el proceso de formación de la voluntad política; no puede, por esto, sustituir al derecho surgido en el proceso legislativo democrático y no está democráticamente legitimada en la misma medida que el derecho adoptado por el legislativo (Hesse, 2005, pág. 158) ¿Por qué vamos a las urnas electorales? ¿No será porque queremos elegir a nuestros representantes que son, por mandato constitucional, quienes están llamados a plasmar nuestra voluntad en las leyes? Por esto, el principio democrático obliga a considerar al órgano representativo del pueblo; esto es, al legislador, como único poder constituido capaz de realizar normativamente la Constitución, es decir, con atribuciones para completar mediante normas jurídicas las atribuciones que el constituyente dejó inacabadas, para rellenar, mediante la ley, las lagunas que en la Constitución existan; para optar en suma, de acuerdo con las ideas que obtengan el apoyo mayoritario del pueblo, por las políticas legislativas que el constituyente dejó perfectamente abiertas.8 De ahí que resulte implausible concebir al juez como un policy maker; si bien se acepta que puede existir cierta divergencia entre las políticas públicas adoptadas por nuestros representantes y la voluntad popular, esto no significa que los tribunales estén llamados a reducir esa brecha, más bien es un problema que tiene su meollo en la estructuración de los mecanismos de participación ciudadana y rendición de cuentas. Entendemos que el control de la constitucionalidad, más que otorgar una respuesta legítima a la crisis de la democracia, lo que ha hecho es potencializar irrazonablemente un poder en desmedro de los otros dos. En razón de lo anterior, es más que clara la posición del fenecido doctor Ángel Latorre Segura, quien alertado sobre los excesos de su tribunal afirmó: ‘‘Mi discordancia frente a la mayoría nace de un entendimiento estricto de mi función como Magistrado de este Tribunal, que ha de juzgar sobre la compatibilidad de la Ley con la Constitución, sin sustituir por el propio el criterio del legislador en cuanto a la bondad u oportunidad de las medidas adoptadas. Este convencimiento de la necesidad de mantener la función jurisdiccional dentro de sus límites…Es el que me lleva a hacer de la Ley, como Juez, una valoración que en muchos puntos no coincide, naturalmente, con la que me merece como ciudadano’’.9 Esa es exclusivamente la amenaza que representan muchos Tribunales Constitucionales: constantemente se les olvida que la justicia constitucional es administrada por un poder constituido e implica mantener sus atribuciones dentro de límites constitucionales como los demás poderes públicos, por ello es fundamental contar con instrumentos eficaces para que el juez no vaya más allá de sus funciones.
Sobre la objeción contramayoritaria ¿Son tan responsables los jueces por sus acciones ante el pueblo como lo son las autoridades popularmente elegidas? La triste respuesta es que no. La naturaleza de la jurisdicción constitucional incluye ciertos mecanismos que buscaban asegurar la independencia de los jueces, y a nuestro juicio, terminaron garantizando su inmunidad. Entonces, ¿cómo puede ser que un minúsculo grupo de jueces, que no son elegidos directamente por la ciudadanía (como sí lo son los funcionarios políticos) y que no están sujetos a periódicas evaluaciones populares (al tener estabilidad en sus cargos, y estar libres así del directo escrutinio público) pueden prevalecer en última instancia sobre la voluntad popular?11 En la respuesta a esta complicada pregunta es donde se encuentra el problema contra-mayoritario: en una democracia, el derecho legislativo es por su naturaleza mayoritario y contra-mayoritaria la invalidación de las leyes por jueces constitucionales que no son designados por el electorado ni responsables ante él.12 A nuestro juicio, nuestras leyes representan los valores de nuestra sociedad, lo que entendemos es permisible, reprochable o las ideas que debemos fomentar. ¿No se supone que el Poder Legislativo y Ejecutivo (elegidos popularmente) están en mejores condiciones que el Poder Judicial para decirnos cuales son los valores que nos identifican como dominicanos? En virtud de esto, desde que Bickel publicó The least dangerous branch, en 1962, una amplia cantidad de doctrinarios han estudiado el problema contra-mayoritario. Este problema puede agravarse en la República Dominicana: con la reciente creación de una jurisdicción constitucional especializada, la posible tensión entre la justicia constitucional y la política puede aumentar por lo que el problema contra-mayoritario adquiere una fuerte relevancia para la democracia dominicana. Dando contenido a la extraordinaria obra de Bickel, Ferreres Comella establece tres causas que dan fundamento a la poderosa objeción contra-mayoritaria.
La primera es la menor legitimidad democrática de origen del juez constitucional: no olvidemos que las leyes que hay que enjuiciar provienen de un legislativo elegido periódicamente por el electorado, por sufragio universal. El juez constitucional, en cambio, no es elegido periódicamente por el electorado ni por sufragio universal. 13 Una segunda razón es la rigidez de la Constitución: resulta extremadamente difícil para el Legislativo neutralizar (a través de una reforma constitucional) las decisiones de los jueces constitucionales invalidando una ley debido a que la Constitución tiene un mecanismo de mayorías agravadas para su modificación. Esto es igual en nuestro ordenamiento porque no contamos con ningún mecanismo constitucional que permita al Legislativo refrendar con alguna mayoría las disposiciones emanadas del Tribunal Constitucional. Aunado a lo anterior, por igual es fundamento a la objeción la controvertibilidad interpretativa de la Constitución. No podemos olvidar que las normas jurídicas no son independientes del proceso de interpretación: no son preexistentes sino que asumen significado precisamente a través del proceso de interpretación, donde el juez juega, naturalmente, un papel muy importante. Sin embargo, aunque se admita que el juez, al fallar en materia constitucional, no puede más que crear derecho, no se debe olvidar que esa creatividad está, o debe estar, siempre subordinada a las orientaciones de las instituciones representativas.14 Habiendo visto muy someramente los fundamentos de la objeción contra-mayoritaria cabe preguntarse: ¿Cómo reducir la posible tensión entre justicia y democracia en la República Dominicana? A pesar de que la historia constitucional del juez dominicano nos ha dado muchos tragos amargos, por igual hay muchos avances y retos por enfrentar. Para nadie es un secreto que la reforma judicial dominicana de 1997 significó un hito en el desarrollo de una sana y correcta administración de justicia. Sin embargo, el alcance de esta reforma judicial en muchos puntos sensibles no fue suficiente, y ello aún habiendo nuestra patria pasado por dos reformas constitucionales desde que aquella ocurrió.
Con aspectos criticables, las recientes reformas de nuestra Carta Magna (2002, 2010) sin duda alguna plantean muchos retos para la consolidación de la democracia dominicana. De hecho, sería irresponsable desconocer que nuestra última modificación constitucional trajo consigo muchos elementos positivos, no obstante, las reformas del texto, sin cambios en nuestras habituales prácticas institucionales, tendrán un efecto reducido en el mejoramiento de la democracia dominicana. Es nuestro deseo ver que, tanto las instituciones como nuestro ordenamiento, crezcan y se fortalezcan a igual ritmo. Concretamente, para reducir la posible tensión entre justicia y democracia, las medidas adoptadas deben democratizar el proceso de selección de los jueces del Tribunal Constitucional dominicano mediante la implementación de audiencias públicas previas a su designación (al estilo norteamericano) y la creación de un régimen de incompatibilidades. En relación a las audiencias, por ser los jueces del Tribunal Constitucional elegidos directamente por el Consejo Nacional de la Magistratura (cnm), cualquier mecanismo de participación pública debe darse dentro del consejo. En razón de lo anterior, cuando se realice la modificación de la ley orgánica de nuestro nuevo cnm, sería deseable incluir en el apartado relativo a las audiencias, una disposición en la que se reconozca su carácter totalmente público y alguna disposición que exija un cierto mecanismo de interpelación de los candidatos a jueces constitucionales. Una modificación como la propuesta daría un carácter democrático de formalidad sin precedentes en la historia constitucional dominicana: los ojos de la población y los medios tendrían un acceso privilegiado dentro del proceso de selección de nuestros más altos jerarcas judiciales. Asimismo, de esta forma se garantizaría la participación del pueblo en el proceso de confirmación de los jueces al igual que se ejerce un cierto control político previo de la función jurisdiccional por lo que se incrementa un poco la legitimidad democrática de los jueces que resulten nombrados. Respecto del régimen de incompatibilidades, este nos ayudaría a garantizar que la labor del juez constitucional no esté afectada por otras funciones que puedan producir conflicto de intereses, faltas de probidad u opacidad en el ejercicio de sus funciones. 15 Por esto los candidatos a jueces deberían tener vedada la afiliación a cualquier partido político, porque eso tiene un efecto importante en la percepción ciudadana de la justicia (que como anteriormente vimos, ha decaído en muchas situaciones y es muy frágil en momentos donde nace nuestro nuevo Tribunal Constitucional).
El fin de esta previsión es garantizar la apariencia de imparcialidad del juzgador: obviamente, ni la Constitución ni nadie puede impedir que un juez tenga su inclinación política, pero sí puede evitar la expresión pública de esa ideología.16 En conclusión, no debemos abandonar repentinamente todos los logros en materia de independencia de la justicia que la naciente democracia de nuestro país ha logrado. Hace menos de 15 años, una justicia dominicana independiente y transparente era simplemente inimaginable y el afirmar que el poder que tienen en la actualidad nuestros jueces les permite trabajar a favor de un país más justo es algo que nos llena de orgullo. Sin embargo, tenemos que ser muy cuidadosos y mantener los ojos abiertos: una de las cualidades más importantes de una democracia es el escrutinio popular de los asuntos públicos; mientras más discreción se le otorga al poder, más amplias podrán ser sus arbitrariedades. Tan inaceptable es que esos llamados a vigilar el poder sucumban ante él, como es que lo utilicen para asaltar la democracia.
